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编者按：上周一我们推送了左卫民教授大作《迈向实践：反思中国刑事诉讼知识体系》，引起了读者关注。今日我们再次推送一组刑事诉讼法学研究方法专题，共有三篇文章，分别是《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》（原载于《中国法学》2009年第2期）、《如何打造一部好的刑事诉讼法：以实证研究为视角》（原载于《清华法学》2012年第3期）、《从引证看中国刑事诉讼法学研究》（原载于《法学研究》2013年第5期）。需要说明的是，《从引证看中国刑事诉讼法学研究》根据作者原稿编辑，《法学研究》2013年第5期的最终刊发版本稍有改动，如需引用请以最终刊发版本为准。此外，文中有大量图表和注释，但考虑到方便图文编辑和阅读的需要，删去了图表和注释，建议感兴趣的读者参阅原文。衷心感谢作者左卫民教授的支持与信任。
作者简介：左卫民，四川大学法学院教授、博士生导师。
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一、修法存在的重要方法问题：非实践性
2012年3月，全国人大公布了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》），《决定》的出台立即将本已颇受关注的《刑事诉讼法》修改推向了公众聚焦的前台。对于本次修法涉及的具体制度，相关论述已经很多，笔者在此不作赘论。本文想要讨论的是与修法相关的知识生产机制和方法，即这种立法修改的知识支持机制。对此，聚焦此次修改，我们可以观察到两个突出现象：
一方面，改革设计者尤其一些有幸参与立法的学者与专业人士似乎在某种程度上仍依循着“新意识形态法学范式”的法律修改逻辑，价值判断先行，理想主义色彩浓厚，多从理想的“应然”出发，提出改革规划。正如笔者曾经指出的那样，整体而言，当代中国刑事诉讼知识产品（包括其衍生产品—立法）的基本特征在于它是一种关于刑事诉讼“应当为何”即“should be”，而非“实际如何”即“be”的知识。这种应然层面的研究与相关立法往往带有强烈的意识形态色彩，将法律修改建立在一些元理论、元价值的基础上，表面上似乎具有较为明确的方向感与清晰的表述，但对于“实际如何（即be）”却了解不够，对“如何实现（即could be）”也着墨甚少。当然，笔者并非认为既有元理论、元价值一定不正确，而是认为我们对之不可盲目信仰，应当充分、客观地论证；同时，对目标是否可行、如何达致也应给予更多的关怀。但事实上，立法机制却往往更多注意未来怎么而非现在怎么，应当怎么而非如何怎么，宏观怎么而非具体怎么。
另一方面，经验主义式的调查方法及其结论支撑着立法及其修改。中国立法并非不关注实际，相反都往往强调“实际导向”、“问题导向”，并以之指导着立法过程中展开的调查研究。尽管不可否认相关思路与调查研究的价值，但不得不指出其常常呈现出的片面式经验主义色彩。换言之，即或有基于“实然”的改革建议，也往往是基于个案、局部、部门经验而提出的，而非基于客观、科学、充分、全面的实证研究之上。其一，尽管实务部门在参与立法、提出改革主张时往往要展开一定的调研，但这种调研经常是从部门利益与立场出发，具有非整体性的特点，部门化的本位主义倾向突出，且往往关注与权力（利益）有关的条文（如审判期限如何修改），而不关注当事人的修法呼声，甚至与当事人利益有着直接冲突（如此次立法草案中关于死刑复核时可不讯问被告的规定）。同时，其调研方法也并没有采用社会学意义上的科学方法，往往混杂了直觉式的工作感受。因此，司法部门的一些经验严格来讲属于片面的经验主义，其改革主张（往往体现到与己相关的立法之中）似乎有时并不带有较强的科学性。其二，虽然立法机关本身也开展过大量的调查，但这种调查常常是考察式、座谈式的，情况与信息多依赖于各利益、权力部门提供，自己的独立、深入、细致、科学的学术性实证研究并不多见。其三，部分学者也对条文和制度的实践运行进行了实证研究，但这种研究往往是针对一些问题的局部调查而非系统性调研，基于部分数据的有限分析而非有深度的试点与全面、同步的实证研讨。同时，尽管实证方法的科学性不断提高，但其整体上还需要进一步改进与完善。
这种新意识形态式的、部门利益式的、局部经验式的修法方式，直接引发了两种后果：
一方面，对已有条文的实践运行机制把握不足。任何立法建议无疑应立基于对刑事诉讼实践的把握之上，做到胸有成竹、有的放矢。虽然此次修改对实践的把握大有进步，但必须承认，仍存在明显不足，主要表现在对现行刑事诉讼运行机制缺乏全面、充分、细致、深入的实证把握。例如，对于《决定》涉及的审判期限问题，现行法律规定在实践中究竟如何运行，实务行动者对于执行的看法、执行效果、问题多大从而需要深化改革，目前均缺乏中立、客观、考量各方意见的调查研究。再如，对于《决定》所涉扩大二审开庭的改革，现行刑事诉讼法框架中二审开庭的运行情况究竟如何，哪些案件开庭审判需求量最大，哪些主体最主张开庭，影响开庭的制度与实践因素究竟有哪些，开庭的实际效果究竟如何等等，目前尚缺乏足够的实证考察，从而使得如何扩大开庭范围的修改缺乏扎实的根基。
另一方面，对现行法律没有规定但新增设的制度认识不充分。其一，对于确认和推行的某些改革，如财产没收程序、精神病确认程序，修法之前的研究与探讨甚少，更没有相关的改革试点与实践，所以对其运行需要的条件、资源、可能的阻碍乃至具体内容等均严重缺乏认识，立法条文严重缺乏操作性、可行性。其二，对域外国家的了解往往主要停留在纸面上的立法例和制度，对其在域外实践中究竟效果如何则知晓不够。这种状况使得理想与中国实际脱节，最终导致二者互不买账、立法与实务相悖离。以量刑程序为例，哪些国家推行、推行什么、多大程度上推行独立或不独立的、这样的或那样的量刑程序，原因何在，利弊何在，支撑背景为何，立法参与者没有充分且准确的认识。再如，对于《决定》没有但学界希望确立的沉默权，国外沉默权的实践运行状况究竟如何，中国刑事诉讼运行中是否存在确立沉默权的必备条件，如何在取消如实供述的同时在制度上予以侦查能力方面的补偿等，主张者未必做了细致的实证考察，更缺乏试点探索，相关批评也显得无力。
毋庸置疑，在这种修法的知识支持机制下，修订的法律尽管在大方向上不乏可取之处，但却存在一些问题。一是对现实问题把握不够全面。往往只看到司法者的问题而未顾及使用者（当事人）的问题，看到部门的问题而非整体的问题，看到权力如何有效运用的问题、而非当事人如何保障权利的问题，看到眼前的问题而非长远的问题。总之，常常看到的是部分问题而非全部问题，甚至并非重要问题。第二，由于缺乏对实践细致、深入的研究，难以充分认识条文适用过程中可能出现的具体问题，导致建构的条文往往是方向性的而缺乏操作性。例如《决定》规定传唤、拘传“应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”，却未规定何为必要、如何保证。又如规定技术侦查的使用应当“经过严格的批准手续”，谁来批准、如何审批却不得而知。第三，正是由于对实践的把握是局部性的、非协调式的，致使不同的立场和考虑往往同时出现，条文冲突较为常见。例如《决定》既规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，却同时也保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的旧有规定。
有鉴于此，笔者认为，欲使未来修法方向感更为明确，对现实的影响更可认知和把握，应将刑事诉讼法的修改建立在实证研究的基础之上。下面的论述，将主要结合本人及所率领的科研团队的实证研究工作予以论析。
二、如何以实证研究推进《刑事诉讼法》修改
如何展开实证研究呢？笔者以为，可从以下方面着手：
（一）应当针对准备修改的既有条文和制度做实证研究
笔者认为，在修改刑事诉讼法的制度和条文之前，不能仅仅依据价值判断决定是否、如何修改，也不能仅仅依据决策者、运用者的直接、感受式的体验，甚至部门与个体体验来界定问题、修改立法；而应主要通过实证调查来考察其实际运作状况，看是否存在问题、存在什么问题、问题是否严重到必须修法的程度，是哪些制度的、非制度的因素影响了其运行等。只有这样，修法时才能心中有底、有的放矢，修法建议才能祛除不必要的疑虑，也才能正确评价修法。一方面，要做到系统、全面的实证研究，对整个刑事诉讼立法与司法进行全面研究；另一方面要进行科学、客观的实证研究，要运用社会学、统计学的方法来进行研究。在这个意义上，针对此次修法展开的所谓热点问题讨论，如果从实证研究角度来看，有一些不是大问题，甚至可能是伪问题；一些得到较多赞许的改革，或许又评价过高了。如近亲属不得强制作证的规定，如果从实证与法理角度分析，其意义非常有限。在此意义上，立法模式同样需要一场范式革命。
以公众对于秘密拘捕的疑虑为例。《决定》确定了拘留、逮捕（以下简称拘捕）后通知家属的例外性规定。对于这一修改，不少人认为其可能被扩大适用，从而导致侦查机关随意不通知家属而使“秘密拘捕”泛滥。笔者对现有制度运行情况的实证调查表明，这在很大程度上是多虑了。
笔者主持的课题组于2011年9月至10月曾对某区法院2010年100个案件进行的统计发现，在被采取了拘留措施的137人中，仅有2人超过二十四小时通知、3人无法通知，仅占拘留人数的1.5％与2.2%（见表1）。且两例超过二十四小时才通知的情形，其原因并非是“有碍侦查”，而是因客观条件不允许立即做出书面通知（一位系外地拘留、一位系凌晨在列车上执行的拘留）、并均在24小时内先行予以了电话通知。同样，在被逮捕的124人中，除2位境外嫌疑人无法通知家属外，所有嫌疑人家属均在二十四小时内接到了通知。笔者对该区公安局的调查也证实了同样的结论，该局2006年至2010年共拘留2529人、逮捕2316人，均无一例外通知了家属。由此可见，拘留、逮捕后不通知家属的情况极为少见，而以“有碍侦查”为由不通知的更是基本没有。
当然实践中并非不存在需要注意的问题，通知不恰当、不合法的情形确实存在。因为我们的调研发现，实践中侦查机关主要采取书面通知，主要包括邮寄送达与当面签收两种方式。由于调研地区人口流动较大、许多犯罪嫌疑人均系外地居民，因此绝大部分都是采取的邮寄方式送达通知文书（见表1、表2，请参见原文）。显然，在被采取措施者主要是外来人口、农村人口，区域较远且邮递方式所费时间更多的情形下，在法定的二十四小时内是否能普遍通知到是一个大的问题，立法者与关注者却对此有所忽视。
需要说明的是，表一、表二所反映的情况并非特例，笔者对数个地区司法机关的考察均发现极少出现不通知的情形。虽然这只是关于刑事诉讼法相关条文实践历史和现实情况的展示，但它至少表明，实践中通知家属并不被认为有碍侦查，实务部门并没有足够的动机和激励不通知家属和限制家属知情权。正是在这个意义上，关于《决定》中拘留后通知家属的例外性规定可能导致“秘密拘捕”泛滥的担忧，或许在相当程度上，属于善意的多虑。
再以法律援助范围的扩大为例。学界认为本次《决定》的亮点之一，就是将可能判处无期徒刑、应当负刑事责任的精神病人犯罪的案件纳人法院指定辩护的范畴，从而扩大了法律援助的范围。无论是从被告人的权利保障还是司法公正的角度来看，这都无疑是一个进步。但是，从我们调研的情况来看，范围仅扩大到无期徒刑与应负刑事责任的精神病人，实际作用其实非常有限，一些学者对其意义或许有所高估。
笔者主持的课题组曾经对M市中级人民法院的调研发现，2008年至2010年间，该院共审结刑事案件203件，384名被告人中仅有33人自行辩护，仅占8.59％（见图1，请参见原文）；其中被判处无期徒刑的35名被告人仅1人自行辩护，比例为2.86％（见图2，请参见原文）。由此推算，《决定》将法律援助的范围扩大到无期徒刑，无期徒刑被告人法律援助比例可能仅会增加2. 86％，该院全部一审刑事案件法律援助比例可能仅会增加0.26％。同样，笔者在较为发达的C市中院的调研也印证了类似情形，该院2008至2010三年间共判处无期徒刑被告人75名，其中自行辩护的仅2人，占2.7％，《决定》在法律援助上所作在努力对其意义衣非常有限。
应负刑事责任的精神病人犯罪案件亦是如此。如表3（请参见原文）所示，三年间M市中院仅审结3例此类案件，3名被告人中有2人委托辩护、1人指定辩护；C市5名应负刑事责任的精神病被告人均为委托辩护；F区审结2例相关案件，2名被告人中1人委托辩护、1人指定辩护；W区的2名此类被告人1人委托辩护、1人指定辩护。因此《决定》将法律援助范围作此扩展，其实际作用相当微弱。以M市为例，即使上述委托辩护的2人均转为指定辩护，该市指定辩护比例也仅上升0.52％
由此可见，法律援助的这种修改看起来很美，但实际扩展范围与作用都非常有限。笔者认为，如果在法律援助制度修改方案提出之前对已有法律援助制度的运行情况做了实证调研和分析，其修改有可能不是现在的状况，修改后的实际运行效果可能也会更好一些。为不到1％的量变而修法，很难说非常合理。相信立法机关动用法律修改的大权，一定是想达到更好的效果，而这里的效果，绝对不限于表面上的好看，也绝不限于价值层面的宣示，必然包括要让更大比例的人受益这一考量。
（二）应当针对可能的改革方案展开实证研究
如何对于可能的改革方案如何展开实证研究呢？笔者认为可以重点关注两个方面：一类是针对改革方案的运作条件、环境进行实证研究，推测其可能遇到的问题与障碍，可能出现的后果等；另一类是展开试点，通过试点总结、验证经验，并在此基础上完善改革方案。
1．预测型实证研究
预测型实证研究主要侧重于改革方案本身的实施状态、实施效果以及相关的制度环境、条件的研究，借此来预测该制度可能的形态、问题并据此作适当的调适。以沉默权为例，本次《刑事诉讼法》修改没有确定沉默权，受到了广泛批评。笔者认为，如果做了相关实证研究，注意到口供在中国刑事诉讼运行中的绝对主导地位，注意到了影响口供及其笔录中心地位的制度环境因素不大可能在短期改变的现实，相信一些学者对沉默权的暂时搁置或许会有新的思考。
一方面，在数量上，口供在刑事证据中一直占据着较大的比重，反映侦查对讯问的依赖性较高。笔者所带领的课题组对某区法院1984, 1994, 2004年的案卷各抽取了50份进行统计，数据显示1984, 1994, 2004年侦查阶段获取犯罪嫌疑人供述或辩解的数量分别为356,240, 328份，占所有证据的比例分别为33.3％,31.0％, 30.6％（见表4，请参见原文） 。刑事诉讼法规定的证据种类共有七种，且其中书证、物证又可以衍变出多种表现形式，而仅口供一项就占据了1/3，足见口供在刑事侦查中处于中心地位。尽管，三十年来我国法治与经济水平都取得了长足进步，但口供的比重依然7如此稳定，这充分说明当代中国侦查对口供的依赖性极强。
另一方面，在作用上，口供对获取其他证据特别是物证、书证有着直接、间接的实质影响，也反映刑事侦查对口供的强烈依赖性。鉴于证据的提取的时效性、证据对口供获取的促进性，我们可以合理假定侦查人员一旦发现证据即会立即提取，而不会无故拖至讯问后，因此讯问之后的取证行为极可能是基于口供的产物。而笔者主持的课题组发现，讯问后侦查机关搜查、扣押、提取物证、书证的次数（物证82次、书证77次）高于讯问之前（物证74次、书证49次），讯问后获取的物证占所获取物证总量的比例高达52％，讯问后获取的书证占所获书证总量的比例更是高达61％（见图3，请参见原文）。由此可见，口供对超过半数的物证、书证的获取有着直接、间接的影响。
对于上述现状，笔者的另一项基于实证和比较法的研究发现，其根源主要在于影响口供（在形式上表现为案卷笔录的组成部分）中心地位的制度环境如刑事诉讼目的、刑事诉讼结构以及相关机关的侦查能力等没有发生实质性改变。我们认为，到目前为止，尽管一直在改革，这些制度环境仍未发生根本性变化，因此我国刑事诉讼的侦查、起诉和审判对口供的依赖不会有太大的实质性减弱。在这种背景下如果实质性地确定沉默权，大幅削减口供的供给，极有可能在司法实务中寸步难行：要么被规避，要么被直接违背。因此我们认为，本次《决定》暂时未确定沉默权至少在某种角度上是可以理解的。
除此之外，此次改革中的诸多内容也需要以预测方式进行研究。如鉴定人出庭制度、如有异议均出庭，可合理预期会有相当数量的鉴定人被要求出庭，这当然会增加鉴定机构与鉴定人的工作量，降低鉴定机构的工作能力，是否有足够资源投入以应对此一情形的考虑，显然值得思考。当然其他一些条文，如二审开庭、死刑复核中听取意见的方式均应预判，以确定工作量和资源的可支撑性。例如，死刑复核程序如引入辩护人与检察官发表意见、法官听取意见，采用书面还是口头方式、直接还是间接方式、甚至发表的时间等等都需要基于测算的实证研判和改革。
2．试点型实证研究
试点型实证研究，简单地说就是全面确认、推行某项改革之前先做试验，以取得经验然后完善改革方案。目前，学界与实务界合作或实务界独立开展的局部试点（试验）日渐增多，如未成年人司法、刑事和解、证人出庭、讯问时律师在场及录音录像、量刑程序改革等。从此次修法来看，先前有过试点研究的修改制度和条文，学界反应大多比较正面和积极，没有试点的制度和条文，则招致更多批评。比如，关于证人出庭，由于有较大规模的试点，此次决定亦充分吸取了试点的成果，因此几乎没有引起什么争议。关于这一问题，笔者在2004年的证人出庭实证研究可以作为佐证。同样，关于录音录像的修改条文受到肯定也是显例—樊崇义教授的相关试点研究已经做了较为厚实的论证。反之，对于技术侦查的规定，由于缺乏试点，人们就存在较大的担心和忧虑。毕竟，这一条文实施后，是否会导致广泛使用技术侦查，过多介入个人生活、工作，侵犯公民人权等后果的发生都不确定。所以，究竟对于侦查活动有多大益处、对人权保障有何种不利，缺乏相关的试点实证材料加以说明，人们难以充分预计和把握。
（三）应当深入了解与《刑事诉讼法》修改相关的国外制度实践
尽管刑事诉讼的本土化越来越受重视，但是不可否认全球化对刑事诉讼的影响仍然普遍且深度存在。在这种背景下，借鉴和参考国外成功的刑事诉讼机制，无疑有必要。不过，我们认为，借鉴和参考不能局限于纸面规定，而是应当建立在对国外相关制度的实地考察与深入了解的基础上。比如，了解域外制度在实践中的实际运行情况，其支撑条件是什么，被告人、侦查、起诉、审判机构的反应如何等。唯有如此，才能展开真正的借鉴，否则犹如盲人摸象、管中窥豹。
这里以本次《决定》的亮点之一非法证据排除规则为例。一如所知，在我国，非法证据排除在制度上相当不完善，实践中也相当稀少。不少对国外制度有所了解的学者发现，美国在此方面规定比较完善，于是有意借鉴之。笔者并不反对相关比较，但是认为不能戴着有色眼镜、带着膜拜心态去比较、借鉴。通过和国外相关学者沟通，笔者发现，实际情况是，美国虽然在制度层面规定得比较完善，但实践中非法证据排除的比例其实很低，且多是对物证而非人证的排除。笔者认为，如果了解到美国非法证据排除的实践情况，当然不限于这里说的比例问题，相信我们在借鉴美国的非法证据排除规则时，会更加谨慎和理性。当然，对国外相关制度实践作深入了解甚至实证研究，目前来看难度极大，但是笔者认为，这应当成为当下和未来刑事诉讼法研究的重要方面。事实上，国外学者也在做实证研究，但是我们关注甚少。当下与未来应加强关注与研究。
三、结论：确立基于实证研究的刑事诉讼修改范式
有鉴于此，笔者认为，应当构造一种基于实证的立法及相关研究的范式。这种范式既不脱离相关的实务部门，也不反感域外价值和制度的影响，但将科学的实证研究放在更为重要的位置，旨在通过采用科学的实证研究方法对实务部门的实践进行调查研究，通过必要的跨国合作对国外的相关制度进行实证分析，通过一定规模的试点对欲构建的制度进行探索总结，让立法者真切把握立法改革所面临的现实状况、所要解决的问题以及所可能带来的变化，尤其是这些可能变化的现实性、全面性和持续性，以及这些变化可否为主客观因素所支持而达致等问题，从而不仅增强立法者进行立法改革的自信和方向感，也增强立法改革在社会上的可接受性，最终打造出一部敏感于变化、便于操作、符合现实情况的极富质感的刑事诉讼法。
编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二返回搜狐，查看更多
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