二、员额改革制度设计的基本悖论

　　（一）制度本身的限制与悖论逻辑

　　没有任何一项公共政策改革能够完全达到预期的理想效果。其总是会出现意料之外的附带性后果，更为甚者，公共政策的改革甚至会与目标背道而驰。有学者曾言，当我们反思人类社会制度发生、发展、变化逻辑的时候，对于身处历史语境中的行动者来说，其亦会有某种苍白的、无能为力甚至颇为荒谬之感，原因是制度的发生、形成和确立都在时间流逝的长河中完成，亦是在无数人造就的历史活动中生成。[12]因此，制度往往是行动经验的实然证成，而不是精心设计的应然结果。[13]一项制度设计能不能实现制度的想象，不完全取决于制度本身，更取决于制度运行的社会环境。[14]制度运行环境构成了制度实践的条件，实际上制约了制度实践，甚至决定了制度实践。如果制度设计没有系统斟酌制度运行的社会生活环境，制度实践的结果就完全有可能悖离制度设计的初衷，呈现出与制度预期的属性反向，这就是制度的异化。“一个规则的意义与价值，并不完全由规则本身所决定，而是取决于规则周围的环境，规则从来都不是完全不证自明的。”[15]实际上，规则或者制度的意义只能通过付诸实践才能显现，而无法事先人为确定。

　　（二）重构秩序的杂乱困境

　　改革的本质在于以一套新的制度取代旧制度，然后秩序更替。司法改革，包括员额制的改革也是新的秩序取代旧的秩序。原有的利益格局被打破，被重新分配和组建。但是，新的秩序的形成需要时间和历史的沉淀，这段沉淀的时期就是制度改革的转型期。转型期是改革的必经之路，也是问题期：传统秩序被解构，新的秩序还未形成，原有的平衡秩序被打破，形成了“秩序困境”。对于法治秩序，费孝通先生曾在《乡土中国》一书中提到过这样一种困境：“法治秩序的好处未得，而破坏礼秩序的的弊病却已先发生了。”[16]这也是对法制或者法治秩序的构架过程的最好的动态的描述和诠释。

　　（三）改革过程遭遇的障碍

　　改革必然涉及权益冲突。司法改革成功与否，从某种意义上取决于改革释放出来的正能量与失序状态之间的时间赛跑以及二者在冲突之中的竞争。[17]在当前司法改革的大背景之下，司法改革的进展存在三个制约条件：其一，时间和空间因素是制约改革的障碍。一方面，改革从2013年起实施，至今为止仅五年。在有限的时间内开展自上而下的改革举措，难度极大。历史发展告诉我们，事物的演进是需要时间来过渡和完成的。改革亦如此，也需要过渡期。五年的司法改革时间尚不足以完成过渡。另一方面，在空间的维度上，司法改革自上而下的推进与我国较大的地域范围、各地区不均等的发展程度不能呼应，改革推进依然存在困境。这些障碍是制度顶层设计与实践经验相悖的体现。其二，法律服务市场的开放性刺激了法官“离职”心理。我国的法律市场已经形成且规模庞大，行业收入高达2000多亿。这一法律市场不断冲击着司法改革，与司法机关形成了人才竞争关系。一旦司法改革不能让原来司法机关的法律人满意，人力资源评价标准出现偏颇，辞职现象便会大量出现，形成一种溢出效应。因此，员额制改革下的法官选拔和评价标准一定要将外部法律市场作为考量因素。其三，司法改革的行政化制约了法官选拔的精英化。司法改革本身是一项制度，是顶层设计，是通过行政手段推行的。最主要的改革的具体方式是考核制，也具有很强的中国行政色彩。与选举制、提名制相比，考核作为一种选拔法官的方式，和中国的公务员选拔制度一样，呈现出行政化的色彩。行政权力推行下的法官员额制本身就是一种制度的不合理性之体现，与法官精英化、专业化的目标背离。

　　（四）改革程序的非实质性

　　法官员额制作为我国司法改革的一项具体措施，制度设计本身亦存在难以解决的困惑和矛盾。改革的具体制度设计大多是流于表面性的修饰，而忽略了问题的实质。绝大多数司法改革措施仅停留在司法工作机制轻微调整层面，对司法体制本身以及司法制度背后的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本弊端置若罔闻。[18]员额制改革站在未来的角度，却忽略了法院内部的现状，结果是触及了不同阶层以及多数人的利益。而且，员额制在目标设定、制度设计以及相关支撑的原理方面都存在一定问题，如司法精英流失的辞职现象、法院组织行政化、法官遴选逆向淘汰以及司法效率质量下降等。员额制制度运行过程中所凸显的表层问题无不体现着制度设计的悖论风险，即制度在运行中异化的风险。

　　（五）改革制度自身的滞后性与不确定性

　　由于各法域的组织形式、程序运行方式差异较大，在员额制改革提出之前，难有现成经验对法院人员分类管理作出较为贴切又完满的回答。鉴于我国较为特殊的体制，一般而言，试错法是进行经验总结的重要方式。然而，当前的司法体制改革是一项较为庞大且复杂的工程，一味采用试错法进行改革会付出较为高昂的代价。毕竟现代法律已经不只是在试错中获得事后的完善，也不是对既定结果的总结，而是通过“法律科学”的学术研究努力作出事前的设计，从而对可能后果加以预测和规定。[19]但是，法律终归具有滞后性，制度也是在经验中不断完善的。霍姆斯说过：“法律的生命在于经验。”现代法律是在总结生活经验和思想性实验的结论这两个同等重要的过程中获得的发展，而且仍将继续这样的发展。[20]赫费的研究也表明，思想实验应当与自然状态的论证形式相衔接，保留经验的实证研究和对前提的可能的修正。思想实验并非是要代替经验，但也要尽可能地使论证的第一步带有前提条件。[21]就法官员额制而言，除了法官、司法辅助人员、司法行政人员的配比外，为确保法院运转，还需要考虑人员结构与诉讼程序相协调等问题，以及法官能否负担起改革后的工作量。此外，在实践经验之中，法院人员分类管理与改革举措的实施意味着司法人员的精英化、专业化、职业化。那么，根据事物发展的自然规律，从逻辑本质上讲，其自然会导致司法队伍的分流和办案人员的减少。再加上我国并不是西方国家的“当事人主义”诉讼模式，在法官队伍分流的状况下，法官的任务自然会加重。